Поведенческая теория игр в праве и не только

Написание этой статьи побудили вопросы, которые часто возникают у меня в практике: как доверители воспринимают ситуацию, в которой им нужно принять решение о будущих действиях, и как принимают решения о защите своих прав, когда сталкиваются с потенциальным судебным спором.

Мой интерес к теме усилился после знакомства с теорией игр и её современным направлением — поведенческой теорией игр. Юристы часто недооценивают влияние «невидимых нитей» — психологических факторов, которые определяют поведение человека при выборе стратегии: защищать ли свои права и насколько далеко идти в этом.

Традиционная теория игр предполагает, что стратегические решения людей определяются рациональностью, эгоизмом и стремлением к максимизации полезности.

Считалось, что каждый «игрок»:

• стремится максимизировать собственную выгоду;
• знает правила и последствия своих действий;
• предполагает, что другие участники также рациональны и знают правила.

Результатом такого взаимодействия считается равновесие по Нэшу — состояние, при котором ни один участник не может улучшить результат, изменив стратегию в одиночку. Условно говоря, если человек потерял 100 рублей, рациональная логика подсказывает, что стоит потратить усилия на их возврат, если расходы не превысят 99 рублей. Это идеальная модель, предполагающая, что люди выбирают действия, приносящие выгоду.

Однако классическая теория не учитывает множество факторов, влияющих на восприятие действительности. Люди различаются по ценностям, мотивациям и склонности к риску. Поэтому теория рационального выбора даёт слишком упрощённое представление о поведении участников конфликта. Например, мало кто только лишь за пару рублей прибыли начнет борьбу (народная мудрость - «Игра не стоит свеч»).

В отличие от классической модели, поведенческая теория игр изучает, как реальное поведение человека отклоняется от прогнозов рациональных моделей. Решения зависят не только от расчёта выгоды, но и от восприятия справедливости, страха потерь, эмоций и неполноты информации.

Ключевые идеи поведенческой теории игр:

• Ограниченная рациональность (Г. Саймон): человек выбирает не оптимальное, а «достаточно хорошее» решение, исходя из субъективных ориентиров. Решение о начале судебного спора зависит от ожидания динамики субъективной удовлетворённости, а она, в свою очередь, — от системы ценностей и жизненных целей человека;
• Теория перспектив (Д. Канеман, А. Тверски): потери субъективно ощущаются сильнее равных по величине выигрышей. Человек склонен переоценивать потери и недооценивать выгоды. «Своё» воспринимается как более ценное, чем «чужое». Свои сто рублей дороже ценятся чужих ста рублей.
• Чувствительность к справедливости (Э. Фер, К. Шмидт): люди готовы жертвовать выгодой ради наказания несправедливости. При этом субъективные представления о справедливости искажены: одни не защищают объективно важные ценности, другие тратят значительные ресурсы на второстепенные ценности.

Сюда добавляются систематические ошибки ожиданий: излишний оптимизм относительно судебных перспектив, недооценка издержек, пессимизм и убеждённость, что «игра не стоит свеч», а также неверная оценка поведения других участников процесса. Часто стороны не понимают, что судопроизводство — это не установление истины, а состязательная процедура, то есть «игра».

Систематические ошибки ожиданий при принятии правовых решений:

• избыточный оптимизм — уверенность, что спор будет решён «по справедливости», недооценка сложности доказывания, процессуальных сроков и затрат. Часто сопровождается незнанием процессуальных правил и специфики юридических процедур;
• пессимизм и выученная беспомощность — убеждение, что судебные процедуры слишком сложны, затратны и неэффективны, что «игра не стоит свеч»;
• искажённая оценка вероятностей и мотивов других участников — непонимание, что система правосудия не предназначена для установления абсолютной истины, а представляет собой состязательную процедуру, где «жюри» (суд) оценивает аргументы сторон в рамках формальной модели закона. При этом другие участники процесса — юристы, оппоненты, государственные органы — нередко ориентируются не на поиск законности, а на достижение результата любыми допустимыми средствами.

Поведенческий подход лучше объясняет, почему будущие и действующие участники судебных споров нередко действуют иррационально с точки зрения экономического расчёта при принятии решений. На самом деле это касается любых решений людей в жизни.

Решение о подаче иска часто определяется не перспективами дела, а эмоциональными мотивами (неудовлетворенностью и возможной положительной динамикой удовлетворенности при принятии того или иного решения проблемы): желанием наказать, утвердить правоту или восстановить справедливость. Часто наблюдается переоценка собственных шансов и недооценка затрат на стадии принятия решений. В других случаях действует пессимизм и отказ от борьбы из-за убеждения, что «ничего не изменится».

Решение продолжать борьбу искажается с эффектом утопленных издержек: после вложенных ресурсов трудно отказаться от продолжения процесса. Одновременно может проявляться обратный эффект («выгорание») — желание завершить спор любой ценой, даже при реальных шансах на пересмотр. Проигрыш воспринимается как личная потеря, а не как часть процедуры.

Выбор юриста часто определяется психологическими, а не профессиональными критериями: по цене (эффект якоря), по известности (замена компетентности репутацией), по знакомству (поиск доверия), либо по опыту (наиболее рациональный, но требующий анализа). Иногда, человек не идет к знакомому и проверенному юристу, не желая возможного осуждения за ситуацию, в которую он попал или может попасть.

Замена юриста в процессе борьбы также редко бывает рациональной: чаще она вызвана эмоциональной неудовлетворённостью, фрустрацией ожиданий или желанием переложить ответственность за неудачу.

Иными словами, решения доверителей принимаются при неполном понимании правил игры и при аналогичной иррациональности других участников. Немногие готовы идти до конца ради принципов — большинство ищет выход из стресса, который создала сама защита прав.

Поведенческая теория игр показывает, что процессуальное поведение определяется не только логикой выгоды, но и психологическими факторами — восприятием справедливости, усталостью, страхом потерь и стремлением восстановить внутреннее равновесие. Клиент действует не как рациональный игрок, а как человек, ищущий баланс между правотой, риском и ресурсами, при этом не особо понимающий правила игры. Управлять его поведением можно только с учётом этих факторов искаженного представления. Свое решение человек принимает не из объективных причин, а исключительно исходя из ожидаемой динамики субъективной удовлетворённости.

Для себя я делаю вывод, что в основе вообще любого решения человека лежит не объективная оценка обстоятельств, а субъективное восприятие текущего состояния удовлетворённости и ожидание его изменения в будущем.

Юристы нередко игнорируют психологию доверителей при решении ими вопроса об обжаловании судебных актов при «проигрыше юристом дела». Для юриста проигрыш доверителем одной или двух инстанций — профессиональный вызов, а для клиента — нежелательное продолжение конфликта и фактор снижения удовлетворённости. Если у юриста из десяти апелляционных или кассационных жалоб две–три оказываются успешными, то у обычного человека такое дело может быть всего одно за всю жизнь.

Поэтому оценки сторон различаются: юрист опирается на собственный опыт успехов, а доверитель — на индивидуальное восприятие неудачи.

Классическая (традиционная) теория игр предполагает, что решение доверителем принимается на основе ожидаемой полезности: произведения вероятности успеха на размер выгоды минус издержки.

На практике поведенческие факторы искажают этот расчёт (это показывает, что поведенческая теория игр более близка к реальной жизни). После одного или двух поражений у клиента формируется пессимизм — успех воспринимается как невозможный, динамика удовлетворенности принятыми решениями плохая.

Этому искажению противостоит эффект утопленных затрат: продолжение процесса возможно ради оправдания уже вложенных ресурсов.

При этом не редко возникает недоверие к юристу и его компетентности, желание его сменить или получить еще несколько мнений у других юристов (при этом многие «опрошенные» юристы воспользуются шансом переманить клиента себе).

Также на решение человека влияет мотив справедливости, который может подталкивать участника дела идти до конца не ради выгоды, а ради морального удовлетворения (с этим или с другим юристом). У юриста, напротив, работает профессиональная мотивация и выборочная память о победах, что усиливает склонность рекомендовать кассацию, а также юрист часто финансово заинтересован в продолжении борьбы его доверителем в союзе с ним.

Главный барьер для принятия решения – это совокупные расходы, которые часто превышают 50–100 тысяч рублей, а также динамика удовлетворенности от уже принятых решений и ожидаемая динамика будущей удовлетворенности. При спорах небольшой ценности большинство физических лиц отказываются от подачи апелляционной или кассационной жалобы, даже при формальной перспективе, поскольку их оценка возможной динамики удовлетворенности от дальнейшей борьбы крайне низка.

Для организаций же, где спор связан с крупными суммами, обжалование остаётся стандартной стратегией. Предприниматели, как правило, более склонны к риску и воспринимают жалобы как продолжение защиты интересов, а не как бесполезный этап. Они склонны более позитивно оценивать возможную динамику удовлетворенности. Некоторые граждане также подают жалобы из чувства справедливости или под влиянием уже утраченных инвестиций.

Юристу следует учитывать эти поведенческие искажения: раскрывать клиенту реальные статистические данные, обсуждать собственную эффективность и расчёт вероятности успеха, уметь определять внутреннюю удовлетворенность доверителя и её возможную динамику.

Если дело имеет публичное значение, обжалование решения может быть обосновано независимо от материальной выгоды. В таких случаях аргументом выступает защита значимых ценностей: участник процесса отстаивает не только свои права, но и принципы, важные для общества в целом. Такая позиция может иметь прецедентное значение и косвенно защищать интересы третьих лиц, поскольку демонстрирует, что нарушение подобных ценностей не останется без последствий.

Главное избегать интуитивных решений без прозрачного объяснения клиенту всех поведенческих искажений из поведенческой теории игр, которые могут ошибочно влиять на его решение.

Собственно любое социальное взаимодействие можно рассматривать как серию повторяющихся игр, в которых участники действуют с учётом возможных ответных шагов других. Поведенческая теория игр уточняет: решения зависят не только от выгоды, но и от чувства справедливости, страха потерь и ожидания реакции.


Меня, помимо прочего, заинтересовали математические игры в рамках классической и поведенческой теории игр. Они показались мне особенно близкими к таким явлениям, как сделки между сторонами или акты проявления государственной воли.

Вот краткое описание правил:

Игра «Ультиматум»:

• Один игрок (предлагающий) делит фиксированную сумму между собой и другим игроком;
• Второй игрок (принимающий) может либо согласиться, либо отвергнуть предложение;
• Если второй игрок принимает предложение первого — каждый получает предложенную часть, если отвергает — оба остаются ни с чем.

Игра «Диктатор»:

• Один игрок полностью решает, как разделить сумму между собой и другим;
• Второй игрок не имеет права отказаться; принимает любую предложенную часть.

Вся человеческая жизнь очень похожа на эти две модели — «Ультиматум» и «Диктатор». Следует учитывать, что в реальной жизни такие ситуации происходят не в один раунд, а многократно на протяжении многих лет с чередованием ролей участников. Первая описывает кооперацию и договорённости, вторая — подчинение и зависимость. Эти игры отражают фундаментальное различие между договором и властью, а также показывают, при каких условиях сохраняется легитимность правопорядка.

«Ультиматум» моделирует все формы договорных отношений: сделки, брачные союзы, наследственные соглашения, избрание властей с обратной связью. Здесь успех зависит от согласия и учёта интересов обеих сторон. Логика этой игры — кооперация, обратная связь и возможность корректировки будущих раундов.

«Диктатор» отражает отношения зависимости — властные структуры, рабовладение, феодализм, крепостное право и монополии, где физический отказ (если возможен) от участия в «игре» становится единственным способом несогласия. Массовый отказ подрывает легитимность (прим. согласие игроков участвовать в игре) «Диктатора», демонстрируя, что его полномочия больше не признаются.

С правовой точки зрения, «Ультиматум» соответствует структуре сделок: оферта, акцепт и возможность отказа. Это модель правопорядка, основанного на взаимном признании, на кооперации. «Диктатор» — структура властного акта, где решение основано на полномочии, а не на согласии. Если вероятность побыть «диктатором» ниже 50 %, участие в системе теряет смысл — исчезает стимул признавать легитимность власти.

Парадокс.
В классической теории игр рациональный эгоист в «Ультиматуме» должен предлагать минимальную долю, а принимающий должен согласиться, чтобы получить хоть что-то.
На практике (что ближе к идеям поведенческой теория игр) большинство людей отвергают слишком маленькое предложение. 
Следовательно, чтобы максимизировать свой ожидаемый выигрыш, «эгоистичный» игрок вынужден вести себя так, как будто он альтруист — предлагать справедливую или значительную долю. 
То есть рациональный расчет приводит к поведению, которое внешне выглядит максимально альтруистичным.

Комментарий
Эта часть работы рассматривает судебный процесс как поведенческую игру с несколькими участниками — доверителем, юристом и судом. В основе анализа лежит поведенческая теория игр, которая учитывает не рациональные модели выбора, а реальные искажения восприятия, ожиданий и удовлетворённости участников.

Эту цитату можно смело применить к юриспруденции — с небольшими поправками. Все хотят получить оптимальное решение и поэтому пытаются предугадать поведение других людей. На основе фрагментарных признаков и сигналов каждый выбирает и корректирует своё поведение ради «выигрыша».

Выигрыш зависит от того, кто принимает решение о выигрыше.

Абсолютное большинство доверителей убеждены, что суд принимает решение исключительно на основании законов — с учётом постановлений пленумов Верховного суда, «разъяснений» верховного суда, и опубликованных обзоров практики судов различных инстанций.

Некоторые думают, что судьи ориентируются на решения соседних районных судов или других регионов, считая, что приведение таких примеров способно повлиять на исход их дела.

В попытке понять, что "нужно говорить судье", доверители стараются угадать правильную версию событий. Они не рассказывают, как всё происходило на самом деле, умалчивают о своих мотивах и нелицеприятных подробностях, приведших к конфликту.

Большинство вопросов, которые мне задают, не касаются выяснения фактов, событий. Людей интересует не то, что произошло, а то, какие последствия возможны при разных трактовках закона и судебной практики.

Проще говоря, человек не сообщает обстоятельства, а пытается сначала узнать, как правильно должно быть, чтобы потом подогнать под это собственную историю — максимально близко к законной модели, влекущей для него «выигрыш» («поражение его оппонентов»).

Так доверитель строит воображаемую модель ожиданий от суда, судьи. Он исходит из своего опыта, из обрывочных представлений о праве, из нагромождения ссылок на пленумы, позиции Верховного суда и примеров из чужих дел.

На практике это не работает. Если судья знает и разделяет разъяснения Пленумов, он применит их по смыслу — без цитирования. Если не знает или не разделяет  — цитаты не изменят его подход к делу.

В результате решение доверителя о линии поведения почти всегда искажено несколькими факторами:

• страхом рассказать, как всё было на самом деле;
• незнанием правил судопроизводства и оценки доказательств;
• ложным представлением о том, что действительно имеет значение для суда;
• непониманием настоящей роли юриста (представителя, адвоката).

Многие полагают, что юрист сам «расскажет как надо» («на то вы и юристы») — вместо них и за них.

Но это еще одна ошибка: ни один юрист не может выстроить надёжную позицию, если доверитель не сказал правду о том, что именно произошло, и какая последовательность реальных событий имела место.

«Выигрыш» юриста устроен сложнее. В «игре» участвуют два субъекта, принимающих решения, — доверитель и суд. И оба влияют на результат «выигрыша» для юриста, но по-разному.

Среди юристов нередко встречается та же модель поведения, что и у доверителей. Вместо того чтобы выяснить юридически значимые обстоятельства и доказать их средствами процессуального закона, они цитируют нормы, пленумы и судебную практику — как будто суд не знает права. Это может быть либо непонимание сути процесса, на скорее всего это продолжение спектакля, адресованного доверителю. Юрист демонстрирует «активность» и «осведомлённость», но по сути не делает главного — не доказывает факты, от которых зависит исход дела.

Стратегия юриста часто подвержена тем же когнитивным искажениям, что и стратегия доверителя. Разница лишь в том, что у доверителя они возникают по незнанию, а у юриста — чаще осознанно. Юрист должен одновременно угадать ожидания клиента и учитывать вероятную позицию судьи. Зачастую эти ожидания противоречат друг другу.

Если упростить, «выигрыш» юриста — это получение вознаграждение от удовлетворенного доверителя. Неудовлетворенный чем-либо он просто перестанет платить, и будет искать нового представителя, адвоката, консультанта. 

Отсюда выбор: юрист важнее стремится понравиться доверителю, подыгрывая его искажениям, чем говорить правду, даже если она неприятна. Но и «правда юриста» не гарантирует совпадения с позицией суда, ведь суд тоже подвержен собственным искажениям — когнитивным, эмоциональным, институциональным.

Поэтому говорить «правду» не особо и «выигрышная» стратегия.

Если вы думаете, что суд принимает решения исключительно законные, вы находитесь под влиянием искажённого представления об идеальной модели. Идеальная модель, описанная в законе, не может существовать в реальности. Мы уже видели: доверитель действует под влиянием страха и заблуждений, юрист — под давлением ожиданий клиента и суда.

Когда эти искажения встречаются в процессе, судья получает их все сразу — в количестве, равном числу сторон и их представителей. Каждая сторона приносит в суд свою искажённую картину конфликта и пытается представить её как единственно правильную.

Судья, каким бы опытным и правильным он ни был, вынужден рассматривать спор не между «правыми» и «неправыми», а между разными версиями реальности.

Все судьи разные, и каждый решает вопрос по своей совести.

Но «выигрыш» судьи — это не справедливость в абстрактном смысле, а устойчивость решения: чтобы оно не было отменено или изменено вышестоящей инстанцией, при этом судья понимает, что любое решение почти наверняка будет обжаловано.

Исключение. Если стороны заключат мировое соглашение, истец откажется от иска или ответчик его признает — судья, как правило, воспользуется возможностью прекратить процесс. Это для судьи оптимальное решение: «игра» завершена без особого риска пересмотра.

Гораздо сложнее, когда дело неочевидное и спор остаётся «на усмотрение суда». В простых делах судья может предсказать, как отнесётся к его работе апелляция. В сложных делах — это сделать практически невозможно.

Здесь важно учитывать, что апелляционные суды по гражданским и арбитражным делам не имеют полномочий вернуть дело в первую инстанцию для нового рассмотрения. Это ключевое условие «игры» для судьи.

Если юрист отвечает перед доверителем, то судья первой инстанции — перед апелляцией, а та перед кассацией. Если решение будет отменено, это косвенно свидетельствует о том, что судья «ошибся» — но если апелляция оставит решение в силе, ответственность за качество разделяется. При этом апелляция не может заставить первую инстанцию «переделать» работу — она может только согласиться с первой инстанцией или изменить (отменить) решение сама, выполнив работу надлежащим образом со своей точки зрения.
Получается парадоксальная конструкция: «начальник (вышестоящий)» не может заставить «подчинённого (нижестоящего)» переделать ошибку, а может лишь либо закрыть глаза, либо взять работу поисправлению на себя.

С точки зрения поведенческой теории игр, оптимальное поведение апелляции — ждать, пока вышестоящая инстанция укажет на ошибку, ведь большинство дел туда просто не дойдёт, а значит, риск минимален. Мало кто правильно напишет жалобу, что тоже сохраняет больше шансов, что ошибки не заметят.

Работать за первую инстанцию — невыгодно. Во-первых, это дополнительная нагрузка. Во-вторых, переделанное решение может быть признано ошибочным уже кассацией — и тогда ответственность перейдёт к апелляции.

Поэтому с учетом вышеуказанных искажений типичная стратегия для судей апелляции — оставлять решение без изменения и смотреть, что скажет следующая инстанция, если она вообще будет.

Одним изменением этой логики могла бы стать корректировка правил: если бы апелляции дали право возвращать дело в первую инстанцию для устранения недостатков, её стратегия изменилась бы. Не воспользовался полномочием — значит, принял на себя риск пропуска ошибки. Это изменило бы стимулы на системном уровне.

Я сознательно не пишу здесь о том, что судьи руководствуются законами, нормами права и правовыми позициями высших судов, этикой и совестью. Это профессиональная база, известная любому юристу. Речь идёт о выборе стратегии поведения (судей, юристов, доверителей, то есть участников) в судебной «игре».

В этой «игре»:

• выигрыш доверителя — удовлетворение от «победы» над другой стороной;
• выигрыш юриста — удовлетворенность потребностей доверителя (чтобы он пользовался услугами и платил в будущем, если это не разовый клиент), зависящая от решения суда;
• выигрыш судьи — удовлетворение от «подтверждения(не изменения)» его решения вышестоящей инстанцией.

Каждый «игрок» действует с учетом искажение поведенческой теории игр, но оптимально рационально — в рамках своих стимулов и ожиданий удовлетворенности о тех, чье мнение является решающим для «выигрыша» в той «игре», в которую играет каждый из них.

Поведение «игроков» при судебных разбирательствах редко подчиняется чистой логике. Решения «игроков» определяются не только нормами права, но и динамикой субъективной удовлетворённости, страхом потерь и стремлением к контролю «выигрыша».

Человек, понимающий эти искажения, способен действовать стратегически — не просто отстаивать позицию по закону, а управлять ожиданиями и реакциями всех участников, тем самым возвращая процессу рациональность.

ПС.

В теории игр и поведенческой психологии  такое поведение обычно называют так: Стратегическое мышление — когда участник оценивает возможные действия других и выбирает своё с учётом этого. 

Ожидаемое реагирование (expectation-based behavior) — поведение, основанное на том, что человек предполагает, что сделают другие. 

Взаимное прогнозирование — попытка угадать выбор других участников и синхронизировать своё поведение.

Рефлексивная стратегия — когда каждый учитывает, что другие тоже думают о том, что ты сделаешь.

В судебных и иных сложных спорах ключевое значение имеет не только знание закона, но и понимание рефлексивной адаптации — способности участников предвидеть действия других и подстраиваться под них.

Эта динамика — игра ожиданий, где каждый учитывает не только формальное соблюдение закона, но и психологические и стратегические реакции всех участников.

Успех в таких ситуациях строится на сочетании юридической точности и способности учитывать взаимное прогнозирование — предвидение чужих действий и адаптация к ним.

Поведенческая теория права показывает: устойчивость системы зависит не только от формальных норм и правил, но и от восприятия «игроками» вероятности участия в принятии решений, от ожидания удовлетворенности от участия в «игре».
Когда эта вероятность и удовлетворенность исчезает очевидным образом для больших масс участников, то правопорядок переходит от договорной модели к принудительной. Тут может проходить граница устойчивости любой политико-правовой системы: там, где исчезает необходимость согласия, исчезает и вера в субъективную справедливость будущих решений, а если при этом есть неудовлетворенность, то игра может быстро вылиться в физическое противостояние.